민사소송법 연혁

고대 : 사법상 권리의 실현은 기본적으로 권리자 스스로의 힘에 의지했다.

고대 로마 : 1. 국가는 절차가 엄격한 형식에 의하도록 요구하고, (“엉뚱한 제3자를 해치지 않도록 하려는 목적”)

2. 권리를 주장하는 자의 권리가 확정되어 있는지를 검토하는 데에만 개입하였다. (“오늘날의 판결ㄹ절차로 발전한 권리확정절차였다”)

[소송이 제도화된 이후의 로마의 민사소송제도]는 세 시기로 나눌 수 있다.

  1. 법률소송.
  2. 방식서소송.
  3. 특별소송.

  1. 법률소송.
    소송개시의 절차
    1. 법무관 앞에서의 절차.
      1. 소송요건 조사, 원고의 주장에 법적 보호가 허용되어 있는지 심사하여 -> 소권(actio) 부여. / 피고가 응소할 준비가 되었으면 법무관은 원,피고와 함께 소송계획을 작성하여 쟁점을 결정한다.(litis contestatio)
      2. 여러명의 사인으로 구성된 심판인 앞에서 이루어진다. – 심판인은 당사자들의 주장을 듣고 증거조사를 하여 사실심리를 하고 확정된 사실관계에 법무관이 지시한 바를 적용하여 판결.
    2. 방식서소송의 시대
      1. 절차는 법률소송과 같다.
      2. 엄격한 형식주의에서 융통성 있는 절차로 바뀜. / 법무관이 소송계획을 짤 때에 일정한 양식의 방식서를 작성하는 것으로 바뀜. *방식서에는 법무관이 원고에게 일정한 소권을 부여하고, 경우에 따라서는 피고에게 항병권을 부여 한다. / 법무관은 이 방식서로써 심판인에게 소송의 대상과 내용을 지시 하였다.
    3. 황제의 법류에 기한 특별소송의 시대
      1. 국가의 관리인 법관에 의한 재판으로 일원화된다. Justinianus황제에 이르러서 특별소송은 법관이 강력한 직원으로 소송을 지배하는 내용으로 변모되어 로마법대전에 나타난다. – 법관은 판결절차를 처음부터 끝까지 직권으로 지휘하고, 절차 진행과 증거조사의 결과를 조서에 기록하고 끝에는 본안 판결을 한다.

게르만법

중세의 민사소송

근대의 민사소송

소송요건

소송요건
민사소송에서 청구의 당부(當否)에 관한 판단[本案判決]을 받기 위한 전제조건.


⑴ 적극적 소송요건:일정한 사항의 존재를 필요로 하는 소송요건이다. 이에 해당하는 요건은,

① 소제기(訴提起)의 방식이 적법할 것,

② 당사자가 실재하며 당사자능력이 있을 것,

③ 당사자가 소송능력자일 것,

④ 대리인 소송의 경우에는 대리인에게 대리권이 있을 것,

⑤ 당해 법원에 관할권이 있을 것 등이다.

⑵ 소극적 소송요건:일정한 사항이 없을 것을 필요로 하는 소송요건이며, 이를

소송장애(訴訟障碍)라 부른다.

이에 해당하는 요건은, ① 동일한 사건이 2중으로 기소되지 않았을 것, ② 제소금지(提訴禁止) 규정(240조 2항)에 해당하지 않을 것 등이다. 소송요건의 존부(存否)는 직권으로 조사하는 것이 원칙이지만, 중재(仲裁) 계약의 존재나 소송비용의 담보제공 신청 등과 같이 피고가

“소송요건의 흠결(欠缺) 또는 소송장애의 존재를 주장하지 않으면 취급되지 않는 사항도 있다.”

이 경우 피고가 소송요건의 흠결이나 소송장애의 존재를 주장하여 소의 각하를 요구하는 신청을 방소항변(妨訴抗辯)이라 한다. 소송요건의 흠결을 무시한 본안판결은 위법이기는 하나 당연무효는 아니고,

*당연무효란 법률행위에 흠이 있어서 소송을 통하지 않고서도 무효인 경우를 말한다.

판결확정 전에 상소(上訴)로써 다툴 수 있지만(예외:381조의 임의관할위반), 확정 뒤에는 재심(再審)사유에 해당한 때(422조 등)에만 효력을 다룰 수 있다. 소송요건 존부의 판단은 변론 종결시를 표준으로 한다.

형사소송법상으로는 소송요건이라 하지 않고 소송조건이라는 말을 쓰는 것이 보통이다.

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